Negatief Ja, mits Nee, tenzij raad om aan te tonen dat het besluit om niet alle voorwaarden over te nemen kennelijk onredelijk is. Hierbij mag de or geen inhoudelijk nieuwe argumenten naar voren brengen. In een positief, mits ... of negatief, tenzij ... advies staat meestal alleen een opsomming van voorwaarden zonder een onderbouwing van het belang van de verschillende voorwaarden. Het gevolg daarvan is dat de or na het uitbrengen van het advies geheel afhankelijk is van het besluit van de ondernemer. Daarna blijft alleen de botte bijl van de beroepsprocedure over. ■ Ten derde is er nog het probleem van de controle op de naleving. Wat kan een or doen als de overgenomen voorwaarden niet (goed) worden uitgevoerd? Van belang is in welke mate de ondernemer expliciet bij de besluitvorming kenbaar heeft gemaakt dat hij de voorwaarden onverkort heeft overgenomen. Vaak komt in de formulering van het besluit andere terminologie aan de orde, waardoor de voorwaarden in een ander daglicht komen te staan. Daarnaast moet bekeken worden welke juridische procedure openstaat. Meestal kan op basis van de Algemene Geschillenregeling (art. 36) nakoming worden gevorderd van hetgeen in het besluit is toegezegd. Moeilijker is dat ten aanzien van voorwaarden uit het advies waar niet op is gereageerd. Afspraken maken tekenen. In de beroepsprocedure wordt gewerkt met een zware toetsingsnorm, namelijk of de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Als in het or-advies bijvoorbeeld vijf voorwaarden staan waarvan de ondernemer er twee overneemt en drie niet, dan kan dat de kansen van een or in een beroepsprocedure beïnvloeden. Immers, het is aan de 14 ■ OR informatie 11 | november 2010 Uit het bovenstaande vloeit haast automatisch een andere aanpak voort die ook overwogen kan worden. De or kan voordat hij advies gaat uitbrengen met de ondernemer gaan onderhandelen over de voorwaarden die voor hem essentieel zijn. Daarbij kan de or ook een nadere onderbouwing van zijn standpunt kenbaar maken door een pre-advies of een voorlopig standpunt uit te brengen. Dit alles om duidelijk te onderstrepen dat het nog niet gaat om het definitieve or-advies. Als duidelijk is dat de ondernemer bereid is om bijvoorbeeld twee voorwaarden te accepteren en drie niet, kan de or zich intern gaan beraden. Als de raad van mening is dat de niet overgenomen voorwaarden toch essentieel zijn, kan hij een advies opstellen waarbij dit uitdrukkelijk onderbouwd wordt. Bij de formulering kunnen dan met In de praktijk wordt meestal gewerkt met positief, mits ... of negatief, tenzij ... het oog op een mogelijke beroepsprocedure alle argumenten die van belang zijn worden weergegeven. Zo speelt de or in zijn advies al in op het ontbreken van de bereidheid bij ondernemer om bepaalde voorwaarden in te willigen. Als in het onderling overleg blijkt dat ondanks het afwijzen van bepaalde voorwaarden er ruimte is om te komen tot andere voorwaarden die geherformuleerd worden, kan dit aanleiding zijn tot nieuw overleg met de ondernemer om tot verdere afspraken te komen. Deze afspraken kunnen vervolgens apart worden vastgelegd voorzien van de handtekening van de bestuurder en die van de or-voorzitter, of in de notulen van de overlegvergadering die vervolgens worden goedgekeurd. Naleving kan dan ook basis van de in de WOR geregelde geschillenregelingen plaatsvinden. Als er overeenstemming is bereikt, kan het or-advies zonder problemen het etiket positief krijgen. Wat voor de or van belang is, is immers al via afspraken binnengehaald. Als na het hernieuwd overleg geen overeenstemming bereikt kan worden, kan de or in zijn advies alsnog tot een eindbeoordeling komen van het voorgenomen besluit, rekening houdend met de wijze waarop de ondernemer in wenst te gaan op de gestelde voorwaarden. Voorzichtig De or moet voorzichtig zijn met het hanteren van etiketten bij het uitbrengen van het advies. Mijn bezwaren zijn niet zozeer gericht tegen de termen positief of negatief advies als zodanig. Het toekennen van een dergelijk etiket laat duidelijk zien hoe de or aankijkt tegen de adviesaanvraag. Mijn bezwaren gaan overal over het uitbrengen van onvoldoende gemotiveerde adviezen of het hanteren van deze termen zonder daarbij nauwkeurig aan te geven wat de or bedoelt. De aanpak om te komen tot het vastleggen van afspraken voorafgaand aan de advisering, heeft vele voordelen. Het mag duidelijk zijn dat deze aanpak alleen werkt indien de bestuurder hiertoe bereid is en indien er een inhoudelijke basis te vinden is om tot overeenstemming te komen. Loe Sprengers is advocaat bij het Advokatenkollektief Utrecht en hoogleraar aan de Universiteit Leiden www.orinformatie.nl Wij adviseren…………… Pagina 13
Pagina 15Scoor meer met een webwinkel in uw maandbladen. Velen gingen u voor en publiceerden weekbladen online.
OR informatie, november 2010 Lees publicatie 20Home