de or zich op basis van deze nieuwe feiten tot de ondernemingskamer kan wenden, is dus afhankelijk van de vraag of deze nieuwe feiten aanleiding zouden zijn geweest om een ander advies uit te brengen. De feiten zouden alleen maar aanleiding zijn geweest om nog negatiever te adviseren. En is dat een ander advies? Ook hier kunnen zich dus problemen voordoen als de or een etiket op zijn advies plakt. Advies met voorwaarden In de praktijk wordt meestal gewerkt met de etiketten positief, mits ... of negatief, tenzij ... Door een aantal voorwaarden in het advies op te nemen, wordt de vraag of er sprake is van negatief of positief advies afhankelijk van de mate waarin de ondernemer aan deze voorwaarden tegemoetkomt. Ook aan deze wijze van adviseren kunnen een aantal bezwaren vastzitten. ■ ■ Wat is nu de status van de door de or gemaakte kanttekeningen? Uit het besluit blijkt niet dat de bestuurder deze kanttekeningen tot de zijne heeft gemaakt of wat hij daarvan overneemt. Hij deelt immers mee dat hij het besluit neemt, zoals in de adviesaanvraag weergegeven. ■ Is de opschortingstermijn, die geregeld is in art. 25 lid, 6, van toepassing? De ondernemer is verplicht het besluit op te schorten, tenzij zijn besluit overeenstemt met het or-advies. Is dat in dit voorbeeld het geval? ■ Heeft de or nog beroepsrecht bij de ondernemingskamer? Dat hangt af van de vraag of het besluit overeenstemt met het or-advies. Negatief advies Als een or een negatief advies uitbrengt, doen zich de hiervoor geschetste problemen niet voor. Het is duidelijk dat de raad van www.orinformatie.nl mening is dat het voorgenomen besluit zo niet genomen moet worden, dat de ondernemer het besluit moet motiveren als hij afwijkt van het advies, de opschortingstermijn dan in werking treedt en de or in beroep kan bij de ondernemingskamer. Het probleem met het negatief advies kan zich op een heel ander moment voordoen, namelijk als een or negatief adviseert maar afziet van het instellen van het beroep tegen het besluit en dit ook meedeelt aan de ondernemer. Mochten er daarna omstandigheden bekend worden die, als zij bekend waren geweest bij het uitbrengen van het advies, voor de or zo essentieel zijn dat hij alsnog het besluit wil aanvechten (art. 26, lid 1), dan is het de vraag of dit nog mogelijk is. Immers, de ondernemer kan zich op het standpunt stellen dat – los van de vraag of er wel sprake is van nieuwe feiten – dit toch geen invloed gehad zou hebben op het or-advies omdat dit toch al negatief was. Of Ten eerste moeten de voorwaarden zeer exact geformuleerd worden. Als een voorwaarde in te algemene termen wordt geformuleerd, kan voorbijgaan aan de bedoeling van de or. Als een or als voorwaarde noemt ‘dat nadere normen uitgewerkt moeten worden voor het vaststellen van de ontslagvolgorde’, dan kan dit aanleiding zijn tot onduidelijkheden. Wanneer moeten deze nadere normen worden vastgesteld? Moet hierover overleg plaatsvinden en op basis waarvan (instemmingsrecht of uitvoeringsadvies)? Door voorwaarden te formuleren worden zaken scherper gesteld. ■ Een tweede bezwaar is van meer strategische aard. Als de or ervoor kiest in zijn advies voorwaarden op te nemen, die op dat moment voor het eerst kenbaar worden gemaakt aan de ondernemer, is het daarna aan hem om over te gaan tot het nemen van het besluit. Het kan zijn dat hij een aantal voorwaarden wel en een aantal niet overneemt of anders formuleert en ze daarna wel overneemt. De or heeft dan de mogelijkheid beroep aan te OR informatie 11 | november 2010 ■ 13 Negatief Nee, tenzij Ja, mits Wij adviseren…………… Pagina 12

Pagina 14

Interactieve internet handleiding, deze maandblad of reclamefolder is levensecht online geplaatst met Online Touch en bied het van papier naar online converteren van digitale reclamefolders.

OR informatie, november 2010 Lees publicatie 20Home