Jurisprudentie Permanent gedetacheerd bij overname Bij een overname gaan de werknemers met een arbeidsovereenkomst mee over. Maar wat gebeurt er met de medewerkers die permanent gedetacheerd zijn, maar een arbeidsovereenkomst hebben met een andere vennootschap? Bij de personeels-bv Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB) zijn circa zeventig cateringwerknemers in dienst. Ze zijn permanent gedetacheerd bij een andere vennootschap, te weten Heineken Nederland B.V. (hierna: HNL). HNL besluit op zeker moment de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron, die de werknemers weliswaar in dienst neemt, maar hen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden aanbiedt. De cateringwerknemers zijn het hier niet mee eens. Zij zijn van mening dat de uitbesteding onder de Europese Richtlijn ‘overgang van onderneming’ valt, waardoor zij met behoud van hun arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan naar Albron. Albron betwist dit. De cateringwerknemers stappen naar de rechter. Oordeel Gerechtshof De kantonrechter stelt de cateringwerknemers in eerste aanleg in het gelijk, waarna Albron hoger beroep instelt bij het Gerechtshof van Amsterdam (hierna: ‘het hof’). Omdat het gaat om Europese wetgeving, stelt het hof vragen aan het Hof van Justitie van de EU (hierna: ‘HvJ’). Daarop heeft het HvJ overwogen dat binnen een concern ook een onderneming waar de werknemers feitelijk permanent zijn tewerkgesteld, als een ‘vervreemder’ in de zin van de Europese Richtlijn kan worden beschouwd. De werknemers hoeven dus geen arbeidsovereenkomst met deze onderneming te hebben. De zaak is in 2010 terugverwezen naar het hof. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de uitleg van het werkgeversbegrip van het HvJ niet strijdig is met de huidige Nederlandse wetgeving omtrent overgang van onderneming. HNL kan dus als vervreemder worden beschouwd. Bijgevolg zijn de cateringmedewerkers door de uitbesteding automatisch in dienst gekomen van Albron. Die partij moet met terugwerkende kracht, vanaf het moment van de overgang, de arbeidsvoorwaarden toepassen die golden tussen de medewerkers en HNB. Conclusie Vóór deze zaak werd er over het algemeen van uitgegaan dat een werknemer een arbeidsovereenkomst met de vervreemder moest hebben, om onder de richtlijn overgang van onderneming te vallen. Uit deze zaak blijkt echter dat indien werknemers permanent gedetacheerd worden binnen een concern, naast de formele of de contractuele werkgever (in het onderhavige geval de personeels-bv HNB) ook een materiële of niet-contractuele werkgever als vervreemder kan worden aangemerkt, dus de werkgever waar feitelijk de Vroege uitvoering is geoorloofd De or regio Haaglanden van de Belastingdienst heeft negatief geadviseerd over het voornemen tot verhuizing naar het kantoor in Den Haag, waar ook het hoofdkantoor is gevestigd. De ondernemingsraad vindt dat zijn advies niet van wezenlijke invloed op het besluit heeft kunnen zijn. De ondernemer was op het besluit vooruitgelopen door het huurcontract van het kantoor in Delft af te 36  OR informatie 3 | maart 2012 kopen en de huur van kantoor Gouda op te zeggen. De OK is van mening dat het wegvallen van het pand in Delft nog niet betekent dat het besluit onontkoombaar is. Er kan zonodig opnieuw een pand ter vervanwerkzaamheden worden verricht. Als gevolg van deze uitspraak kunnen ook de werknemers die feitelijk werkzaam zijn bij een andere vennootschap van het concern aanspraak maken op de bescherming van de Europese wetgeving en met behoud van hun rechten en verplichtingen mee overgaan naar de verkrijgende partij. Het is dus zaak om bij een overname te controleren of er werknemers zijn die weliswaar geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, maar daar wel permanent werkzaam zijn. Gerechtshof Amsterdam, 25 oktober 2011 Eva Knipschild is partner bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. ging worden aangehuurd. Van de ondernemer kan vanwege de kosten in redelijkheid niet worden verwacht dat hij twee mogelijke alternatieve locaties in de lucht houdt, in afwachting van besluitvorming over de adviesaanvraag. Het voornemen om Gouda te sluiten bestond reeds langer en staat los van dit besluit. Een ander bezwaar is gericht tegen de financiële onderbouwing van het besluit. De ondernemingsraad is er van uitgegaan dat de hogere huisvestingskosten in Den Haag doorberekend zullen worden en was daarom tegen het besluit. De ondernemer gaat daar echter niet van uit, maar kijkt naar de besparing voor de Belastingdienst in zijn totaliteit. De OK vindt wel dat de ondernemer de financiële verhouding tussen de regio en de Belastingdienst als geheel, wat betreft toerekening van huisvestingskosten, duidelijker had kunnen presenteren. Voor de kwaliteit van het overleg met de or zou het wenselijker zijn geweest als op dit punt in een vroegtijdig stadium meer in@informatief www.orinformatie.nl Pagina 35

Pagina 37

Interactieve digi-vakblad, deze relatiemagazine of pdf is levensecht online geplaatst met Online Touch en bied het online zetten van online onderwijscatalogussen.

OR informatie maart 2012 Lees publicatie 23Home