Jurisprudentie Loondoorbetaling bij cosmetische ingreep? Als een werknemer door ziekte uitvalt, geldt er een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. Of er daadwerkelijk sprake is van ziekte, is regelmatig onderwerp van discussie – zeker in het geval van een cosmetische operatie. Recent hebben een werkgever en werknemer gezamenlijk enkele vragen aan de kantonrechter voorgelegd om een einde te maken aan hun slepende discussie over de vraag of er sprake was van een ziekmelding waarbij een loondoorbetalingsverplichting bestond. In deze zaak had de werkneemster twee cosmetische ingrepen aan haar gezicht ondergaan, waarvoor zij zich ziek had gemeld. Die ziekmelding was niet door de werkgever geaccepteerd en deze had de afwezige uren in mindering gebracht op haar verlofsaldo. De werkneemster was het hier niet mee eens. Oordeel kantonrechter Allereerst overweegt de kantonrechter dat de hoofdregel is: geen arbeid, geen loon. Hierop gelden uitzonderingen als de werknemer geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen of in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Onder ziekte moet hierbij worden verstaan een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. De vraag is dan uiteraard of een cosmetische operatie aangemerkt moet worden als een lichamelijke toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Daarvoor is het van belang te weten of de ingreep medisch noodzakelijk was. Als vast staat dat dit zo is, is er sprake van ziekte, die bovendien niet opzettelijk is veroorzaakt. Indien de medische noodzaak voor de cosmetische ingreep echter ontbreekt, is er volgens de kantonrechter geen sprake van ziekte. Hat gaat immers om een persoonlijke keuze van de werknemer en de ongeschiktheid voor arbeid ligt dan in zijn eigen risicosfeer. Als een werknemer in de herstelperiode na de cosmetische ingreep geen arbeid kan verrichten, is er echter wel sprake van ziekte. Er is immers een medisch vast te stellen gebrek. Dat leidt vervolgens tot de vraag of gedurende deze herstelperiode wel een loondoorbetalingsverplichting geldt. Hiervoor moet vastgesteld worden of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Volgens de kantonrechter is dat het geval indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn zijn arbeid te verrichten. Er is dan sprake van zekerheidsbewustzijn, hetgeen aan te merken is als opzet. Deze opzet brengt met zich dat de arbeidsongeschiktheid tijdens een dergelijk herstel eveneens voor rekening van de werknemer zelf komt. Een uitzondering hierop kan bestaan als er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel. Reorganisatieplan niet aangepast Met het oog op komende bezuinigingen stelt een ondernemer een reorganisatieplan op. Hij handhaaft dit plan ook nadat bekend is geworden dat er minder bezuinigd hoeft te worden. Veilig Verkeer Nederland bestaat uit 87 beroepskrachten en verder uit vrijwilligers. De landelijke overheid heeft aangekondigd dat de subsidie met 50 procent zal worden gekort. Daarop is een reorganisatieplan opgesteld, 36 ■ OR informatie 10 | oktober 2012 waarbij 15 fte wordt ingekrompen. Nadat de rijksoverheid heeft gemeld de korting tot 15 procent te zullen beperken, handhaaft de ondernemer het voorgestelde reorganisatieplan. De ondernemingsraad heeft vele vragen over de noodzaak en de onderbouwing van het voorgenomen besluit, en acht de antwoorden van de ondernemer ontoereikend. De or stelt beroep in. Ondernemingskamer De Ondernemingskamer (OK) stelt voorop dat het binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Voorts rust de zorgplicht voor het goed verloop van Commentaar Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een loondoorbetalingsverplichting, is de medische noodzaak van de cosmetische ingrepen bepalend. Dit oordeel kan uitsluitend door de bedrijfsarts worden gegeven. Bij medische noodzaak is er wel een loondoorbetalingsverplichting tijdens de periode van operatie en herstel, anders is die er in beginsel niet. Ten aanzien van de herstelperiode zou dit anders kunnen zijn als er complicaties optreden. Het verzuim is dan immers niet te voorzien. Kantonrechter Middelburg, 9 juni 2012 Chris Nekeman is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam het medezeggenschapstraject eerst en vooral op de bestuurder, zodat deze ernaar dient te streven de or effectief en zo volledig mogelijk te informeren over de achtergronden en gevolgen. De OK concludeert dat het hoge abstractieniveau van (onderdelen) van het reorganisatieplan de verwezenlijking van behoorlijke medezeggenschap door de or heeft verhinderd. De OK vindt dat de ondernemer beter dient te motiveren waarom de oorspronkelijke doelstelling om 15 fte te besparen is gehandhaafd toen bleek dat de korting op de Rijkssubsidie veel lager zal uitvallen dan aanvankelijk ver@informatief www.orinformatie.nl Pagina 35
Pagina 37Scoor meer met een web winkel in uw mailings. Velen gingen u voor en publiceerden onderwijs magazines online.
OR informatie oktober 2012 Lees publicatie 29Home